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較之其他對民事訴訟專家輔助人的研究,本文具有比較強的參考作用。尤其是域外專家證人或者類似人員和中國專家輔助人當前現狀的研究,梳理了相當多的資料,具有較大的參考價值。當然,由于學生實踐的天然缺乏,對一些問題的提出和設想有商榷之處。
以下為根據論文的主體部分主要的綜合,并對其部分分析和問題采用“評述”的方式提出我自己的想法。
01英美法系中的專家證人制度
02大陸法系中的意大利技術顧問制度
03大陸法系中的日本訴訟輔佐人制度
01立法現狀
02現實狀況
評述:
通過對上述表格的分析,我認為包含著以下二個市場方面的意義和一個數據漏洞。
1、專家輔助人的雖然起步較晚,但是處于持續上升狀態中。從2010年到2018年中逐年的上升,未見其停滯的勢頭。說明專家輔助人的應用將越來越廣。
2、相比較而言,鑒定在2014-2018年間增加數量并不多。甚至最近的2016-2018年甚至沒有增長。可否認為鑒定市場已經趨向飽和?
本論文中只是用兩個“專家輔助人”和“鑒定人”為關鍵詞,未考慮同義詞例如“有專門知識的人”、“專家證人”、“鑒定機構”、“司法鑒定”等,其結果可能有一定的偏差。另外,似乎作者對檢索詞是采用的“或”而未采用“和”,從而造成到底多少有鑒定的案件中存在專家輔助人質證的具體數量不明確。
作者對中國裁判文書網中案件庫的其他方面檢索揭示了專家輔助人在民事的所有領域都有分布,其中排名前三的為侵權責任、合同和海事領域。另外也顯示專家輔助人案件在中級以上法院案例中占70%,顯示了對復雜難度較高案件當事人傾向于啟用專家輔助人。這和實踐的觀感是一致的。
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問題一:訴訟地位模糊。
作者敘述了最高院對專家輔助人的地位經歷了從“訴訟輔助人”到“專家證人”到“當事人的代表人”一系列定位的變化后認為,必須首先確定專家輔助人的法律定位,才能保證訴訟中的專家輔助人的作用。依此為根據,作者認為,從訴訟法的角度,增加專家輔助人的意見為一種證據形式,強化專家輔助人的法律地位。
評述:
我個人以為,專家訴訟人的法律地位模糊問題并不存在。專家輔助人的意見當前法律已經擬制為證據的一種即當事人的陳述,無需大費周章的再確定一種專家輔助人意見的證據形式。至于是這種證據應該是按照現行法律擬制為當事人的陳述,還是應該按照英美法律成為專家證人意見是值得探討的。
我認為,首先需要破除的當前法理界的技術中立、唯一并且正確的思想。相當多的法理都認為,技術應該是中立的,也應該是唯一的、正確的,所以專家輔助人提供的專家意見,包括鑒定人提供的鑒定意見,一定是技術的,所以是中立的,所以是正確的。這點上類似的是多年前證據法中的探討的客觀事實和法律事實之間的關系。現狀主流的觀點是,由于法院案件審理過程是認識過程,我們只能通過證據證明等手段確定法律事實從而無限逼近客觀事實,而不能直接去認定客觀事實。因此,只有通過控辯雙方的對抗從而最終實現對法律事實的認定。技術事實也是案件事實,也需要經過這個程序。技術雖然沒有控方技術和辯方技術一說,只有也只能通過雙方的技術對抗才能揭示技術事實從而確定涉及技術的法律事實。過分迷信專家輔助人就可以提供中立的無錯誤的意見就和相信鑒定意見一定正確無誤一樣是荒唐可笑的。
當前的專家輔助人意見被法律擬制為證據中的當事人陳述,其形式上較之英美法系中的專家證人證明力上顯得稍弱。未來的發展方向可能是按照英美法系中專家證人要求建立完整的專家證人制度,或者按照現在的當事人陳述建立更加完備的專家輔助人系列制度。
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問題二:專家輔助人的選任資格困境及建議
文章認為,由于技術領域的廣闊使得對專家輔助人的選任只能保持開放性。但是開放性造成的專家輔助人資歷可能不符合法官心理的技術權威標準從而使得專家輔助人不能起到作用。作者建議,對專家輔助人的選用標準應該差異化,并且提出了具體的排除措施。
評述:
專家輔助人的選任困境原本就不存在。按照現有法律,專家輔助人由當事人按照自己的要求選用,其意見代表了當事人的意見,其結果由當事人負責。可見當事人選擇專家輔助人體現了民法中的意思自治的原則。如果按照作者所說,對專家輔助人設定標準并且由法院保障執行,等于法院為當事人選擇專家輔助人,這就回到了職權判決的老路。
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問題三:優化專家輔助人的啟動程序
針對現有的專家輔助人由當事人申請法院批準的單一啟動程序,作者認為應該增加法官釋明和法官指定兩種啟動的程序。
評述:
增加啟動程序是可以的。但是一定在當事人公平的基礎上通過完善專家輔助人法律法規的方法實施。
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問題四:細化專家輔助人的權利義務
針對當前專家輔助人的權利義務比較簡單情況,作者提出增加庭前獲取案件資料、參與鑒定和拒絕接受委托的權利,也提出了真實陳訴、真實善意、回避等義務。
評述:
以上權利和義務在建立了專家輔助人的細則后自然可以增加,回避問題則不可能增加。
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問題五:專家輔助人的意見的采信規則構建
作者認為,對法院專家輔助人的采信應該是按照全面、客觀的原則進行。例如參與程序的完整,證明標準的達到,審判文字的說理等。
評述:
上述的專家輔助人采信原則和一般證據的采信基本一致。其實只要建立了良好的專家輔助人制度和細則自然可以實行。
01專家輔助人制度發展不可阻擋并且只會越來越深入
專家輔助人制度從1999年萌芽,2002年最高院民事證據規定的司法解釋中第一次確定了“有專門知識的人”,2012年上升到民事訴訟法的高度,2015年民訴法司法解釋,和2019年證據規定等有涉及,雖然專家輔助人的理論和實踐在逐步完善中,但是可以確定的是,專家輔助人制度在民訴實踐中將長期存在并且作用越來越明顯。其發展趨勢是越來越深入。
02專家輔助人的發展方向預測
民訴法將專家輔助人的意見擬制為當事人的陳述,即為民訴中的八種法定證據的一種。可見我國并未采用英美法系的專家證人制度。從民訴法的理論上說,“大陸法系國家認定專門性問題的方法就是鑒定”(民事訴訟法,張衛平,北京,法律出版社,2019 P226),而專家輔助人設立的第一目的就是對鑒定意見的質證從而揭示鑒定意見的技術問題,對鑒定意見起到約束作用。
因此我認為,專家輔助人不大可能再采用英美法系的專家證人制度,而是對具體的專家輔助人的質證程序、對抗程序、意見采納規則等補充,從而完善專家輔助人制度。
當前為加強對專家輔助人和鑒定意見的約束,法庭也相應引入了技術調查官制度,形成鑒定人、專家輔助人,技術調查官的技術事實查清體系。
03專家輔助人制度對鑒定機構的影響
專家輔助人制度對鑒定機構的影響是顯而易見的。首先是法庭的對抗,這是負面的,我認為還有正面的,即鑒定機構里的鑒定人和專家也可以成為專家輔助人。或者說,鑒定機構可以進行專家輔助人的工作,只要排除了鑒定人的回避事項。專家輔助人沒有需要回避的事項,鑒定人有回避事項。例如,鑒定機構不能對同一事實既進行鑒定又提供專家輔助人。
附件:涉及專家輔助人的法律法規匯總