久久性视频-97人人干-神马久久影院-99精品视频免费观看-午夜激情影视-中文字幕一区二-中国毛片视频-国产一级久久-视频一区 中文字幕-www免费视频com-午夜精品久久久久久久96蜜桃-四虎黄网-成人做爰www免费看视频网站-中文字幕在线高清-狠狠操很很干

一、?現(xiàn)有技術(shù)抗辯的名詞解釋

2008年《專利法》首次確定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度，即法第六十二條，原文為“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”對本條相關(guān)名詞解釋如下：

首先，本條的應用范圍是在專利侵權(quán)糾紛中。具體說，是指的專利侵權(quán)糾紛的司法和行政處理程序中。2009年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《法釋》）第14條即具體提出了現(xiàn)有技術(shù)抗辯的司法判定原則和方法。北京市高級人員法院主編的（2013）《專利侵權(quán)判定指南》中從125條到132條明確了對現(xiàn)有技術(shù)抗辯和現(xiàn)有設計抗辯的具體實施和手段。國家知識產(chǎn)權(quán)局2019年下發(fā)的《專利侵權(quán)糾紛行政裁決指南（征求意見稿）》中也有現(xiàn)有技術(shù)抗辯和現(xiàn)有設計抗辯的行政調(diào)處內(nèi)容。本文重點討論的是司法程序，下文均不涉及行政程序。

其次，此處的抗辯是指的實體法上的抗辯權(quán)，即是在民法中被告針對原告請求權(quán)進行的抗辯權(quán)利。“抗辯權(quán)的功能就是對抗或延緩請求權(quán)的行使，或使請求權(quán)歸于消滅。”【王利民等，《民法學》，法律出版社，北京，2017第五版P134】。此處的抗辯權(quán)的行使，目的是使得以侵權(quán)的請求權(quán)為基礎的給付之訴的滅失。

再次，現(xiàn)有技術(shù)是指的在申請日（有優(yōu)先權(quán)的指的優(yōu)先權(quán)日，下同）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表的，國內(nèi)外公開使用的或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)（《專利審查指南》）。需要指出的是，現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的現(xiàn)有技術(shù)，并不區(qū)分自由實施技術(shù)和非自由實施的技術(shù)。理論上，被告甚至可以使用原告所有的非在本次訴訟中主張的專利作為現(xiàn)有技術(shù)進行抗辯。因為按照抗辯權(quán)的理論，只要原告的請求權(quán)中未主張這項專利，則一旦抗辯成立，被告則不構(gòu)成侵犯原告主張的專利，抗辯權(quán)達到了使得請求權(quán)延緩、或者滅失的目的。至于原告后續(xù)可能以這個被告曾經(jīng)主張的現(xiàn)有技術(shù)再對被告主張權(quán)利提起訴訟，則屬于另外一個與本案無關(guān)的獨立訴訟。

最后，《專利法》62條中認為的如果現(xiàn)有技術(shù)抗辯存在，則涉嫌侵權(quán)的技術(shù)“不構(gòu)成侵犯專利權(quán)”，與“不視為侵犯專利權(quán)”應是同一個意思。即如果現(xiàn)有技術(shù)抗辯的存在，即使侵權(quán)也與不侵權(quán)產(chǎn)生同樣的法律效果，屬于法律上的“擬制”。在擬制的情況下，爭議的是擬制的前提，即現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，而不是其結(jié)果，即侵犯專利權(quán)是否成立。因此，從此處立法擬制的原理上說，是否侵犯專利權(quán)不是現(xiàn)有技術(shù)抗辯的前置條件。即，在提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯的情況下，法院無需首先對是否侵權(quán)專利進行審理。

二、?現(xiàn)有技術(shù)抗辯背景和理論依據(jù)

現(xiàn)有技術(shù)抗辯起源于德國。起因是德國1891年專利法規(guī)定，對專利無效設置了五年的期限，超過期限即使專利授權(quán)存在瑕疵也不能進行無效。因此實踐中，萌發(fā)了現(xiàn)有技術(shù)抗辯理論。美國、日本等國司法中也有現(xiàn)有技術(shù)抗辯存在。

專利瑕疵的情形，見《專利法實施細則》第65條和66條中所述的可以宣告專利權(quán)無效或者部分無效的若干情況。總結(jié)起來，有不屬于授權(quán)范圍的，有違法國家法律規(guī)定的，有修改超范圍的，有公開不充分的，有違反在先申請，有新穎性、創(chuàng)造性、實用性的授權(quán)瑕疵的等等。

需要指出的是，專利權(quán)的三性瑕疵是專利制度的性質(zhì)決定的，也是不可避免的。例如，新穎性要求的全世界范圍的公開使用，審查人員往往無法窮盡找到所有的使用證據(jù)。又例如，實用新型和外觀設專利申請只經(jīng)過形式審查而不經(jīng)實質(zhì)審查即授權(quán)等等。因此，曾德國教授認為的“不論各國專利局為審查專利申請投入多少人力資源，也無法確保授予的專利權(quán)都符合其專利法的規(guī)定”（曾德國，《知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定》，北京，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2019，P90）即是此意。

但是上述的專利授權(quán)瑕疵理論均不能用于現(xiàn)有技術(shù)抗辯中。這是由于中國采取的是專利確權(quán)和專利侵權(quán)糾紛二元單獨模式?jīng)Q定的。即專利權(quán)瑕疵的救濟只能是向行政機關(guān)，專利復審委員會提出的專利無效。專利無效的結(jié)果是對世的。現(xiàn)有技術(shù)抗辯作為司法救濟手段，不能也不可以涉及專利的授權(quán)瑕疵，其審批結(jié)果對專利權(quán)法律狀態(tài)不產(chǎn)生影響，也不影響專利的保護范圍。因此，現(xiàn)有技術(shù)抗辯過程中，新穎性、創(chuàng)造性等授權(quán)瑕疵不能作為抗辯理由。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法理依據(jù)是保護公共利益。從專利的基礎理論上說，授予專利權(quán)的技術(shù)人不能屬于現(xiàn)有技術(shù)，否則就對公眾利益造成了損害。第三人如果實施使用的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，就不侵犯專利權(quán)人的利益。因此，技術(shù)抗辯的實質(zhì)是在于判斷涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品或者方法是否屬于現(xiàn)有技術(shù)。只要是屬于現(xiàn)有技術(shù)，則“不構(gòu)成侵犯專利權(quán)”。

從這點擴展開來，部分學者例如程永順先生，在他的《論我國專利法引入專利權(quán)無效抗辯的必要性、可行性及解決方案》一文中系統(tǒng)論述了司法機關(guān)可以引入“專利權(quán)無效抗辯”的理論。這個理論即是針對所有專利權(quán)授權(quán)的瑕疵進行的抗辯。在這個專利權(quán)無效抗辯理論中，法院可以對專利權(quán)的瑕疵進行評估。這里不再贅述。

三、?現(xiàn)有技術(shù)抗辯的比對方法和原則

現(xiàn)有技術(shù)抗辯的比對原則和方法，由《法釋》14條所確定，即將被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應技術(shù)特征進行比較，如果比較的結(jié)果是相同或者無實質(zhì)性差異的，則被訴產(chǎn)品屬于現(xiàn)有技術(shù)。

從《法釋》14條的方法可以看出，首先，所稱的用于比較的現(xiàn)有技術(shù)只有一件。當然，可以是兩件或者兩件以上的現(xiàn)有技術(shù)，但是必須是單獨比較，即一件一件的逐一比較，而不是二件或者兩件以上結(jié)合進行比較。

其次，比對的結(jié)果中的“無實質(zhì)性差異”學者認識差異比較大。筆者贊同北京市高級人員法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編著的《北京市高級人員法院〈專利侵權(quán)判定的指南〉理解與適用》第六章“專利侵權(quán)抗辯”P581頁觀點，“無實質(zhì)性差異”即“等同”。?

再次，14條中的“被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征”是指的將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品按照涉案專利的權(quán)利要求的全部技術(shù)特征一一指定。隱含意思是，如果不能將侵權(quán)產(chǎn)品的全部的技術(shù)特征一一制定，則無需進行后續(xù)工作。即被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利權(quán)利要求保護范圍的全部技術(shù)特征有差異，缺少一個以上技術(shù)特征，則無需進行后續(xù)的技術(shù)抗辯。

最后，是對上述判定原則中規(guī)定的涉案專利權(quán)利要求與“現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應技術(shù)特征”中的對應關(guān)系。可能出現(xiàn)的情況是，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品“落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征”中的一個，或者幾個特征無法在“現(xiàn)有技術(shù)”中找到對應的技術(shù)特征。

這種情況下產(chǎn)生兩個結(jié)果：一、現(xiàn)有技術(shù)缺乏與被控侵權(quán)產(chǎn)品對應的技術(shù)特征而比對失敗，從而造成這個技術(shù)特征不相同的結(jié)論和二，這個缺失的技術(shù)特征“與所屬領(lǐng)域公知常識簡單組合”即可推導出存在，則依然可以進行比對。“與所屬領(lǐng)域公知常識的簡單結(jié)合”理論參見（2007）蘇民三終字第0139號判決以及，《北京市高級人民法院專利侵權(quán)判定指南》第125條。但是如果采用公知常識，則需要詳細說明公知常識的來源，例如教科書，字典，行業(yè)操作規(guī)范，甚至標準等。

四、?現(xiàn)有技術(shù)抗辯的過程舉例說明

根據(jù)上述的對技術(shù)抗辯的原理和過程的分析，以表格的形式對侵權(quán)抗辯過程做進一步說明。涉案專利含有4個技術(shù)特征，即技術(shù)特征1到技術(shù)特征4。被控侵權(quán)產(chǎn)品和現(xiàn)有技術(shù)均按照涉案的專利技術(shù)特征進行對應。為減少重復，本例中序號3,4,5都是設定為不同材質(zhì)的導線的一個技術(shù)特征。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯技術(shù)特征比對表

在上述表格的序號1和序號2欄可以看出，涉案專利的技術(shù)特征1和技術(shù)特征2，在控侵權(quán)產(chǎn)品中分別表現(xiàn)為A和B，相應的現(xiàn)有技術(shù)中對應表現(xiàn)也為A和B，因此被此技術(shù)特征判定為相同。

上述表格序號3欄中，專利的技術(shù)特征為銅導線，被控侵權(quán)產(chǎn)品為鋁導線，現(xiàn)有技術(shù)中是銅導線，雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品中是鋁導線不是銅導線，考慮到侵權(quán)判定中的等同原則可以適用，因此此技術(shù)特征判定為無實質(zhì)性差異。

上述表格序號為4欄中，專利的技術(shù)特征為銅導線專利，被控侵權(quán)產(chǎn)品是鋁導線，現(xiàn)有技術(shù)為金屬導線，由于鋁導線為金屬導線的一種，因此此技術(shù)特征判定為相同。

上述表格序號為5欄中，專利的技術(shù)特征銅導線，涉案產(chǎn)品為鋁導線，現(xiàn)有技術(shù)中沒有關(guān)于導線的信息。這時候的判定需要結(jié)合公知常識進行。如果結(jié)合公知常識推斷此處必然有金屬導線，則此技術(shù)特征判定為無實質(zhì)性差異。如果不能利用公知常識進行推斷的，則此技術(shù)特征判定為不同。

上述表格序號6欄，雖然涉案專利和現(xiàn)有技術(shù)都有技術(shù)特征C，但是因為被控侵權(quán)產(chǎn)品無此特征，現(xiàn)有技術(shù)抗辯前提不存在，則此技術(shù)特征無需比對。

上述表格序號7欄，雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品和現(xiàn)有技術(shù)都有同樣的技術(shù)特征D，但是由于涉案專利的沒有此技術(shù)特征，則此技術(shù)特征無需比對。

上述的表格序號8,9欄，現(xiàn)有技術(shù)和被控侵權(quán)產(chǎn)品增加了技術(shù)特征E和F，但是由于涉案專利沒有這兩個技術(shù)特征，則此兩個技術(shù)特征無需比對。

根據(jù)上述的判定結(jié)果，如果比對結(jié)果中有一個不同，即為與現(xiàn)有技術(shù)不同。

五、?現(xiàn)有技術(shù)抗辯的知識產(chǎn)權(quán)鑒定范圍

從上述的分析可以看出，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的鑒定可能包括兩個：

1，?鑒定被控侵權(quán)產(chǎn)品與現(xiàn)有技術(shù)比對。

這個比對與專利侵權(quán)比對基本相同，為鑒定機構(gòu)的常規(guī)工作，不再贅述。

2，?鑒定現(xiàn)有技術(shù)中缺失的技術(shù)特征是否屬于公知常識技術(shù)的簡單組合。

這個的鑒定需要確定公知常識的內(nèi)容，來源，以確定通過公知常識的簡單組合，可以推導出現(xiàn)有技術(shù)中缺失的技術(shù)特征。

結(jié)論

現(xiàn)有技術(shù)抗辯不能對專利權(quán)的授權(quán)瑕疵進行，只能對是否屬于現(xiàn)有技術(shù)進行判定。在現(xiàn)有技術(shù)抗辯鑒定中，除了判定涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是否與現(xiàn)有技術(shù)相同或者無實質(zhì)性差異外，還可以將現(xiàn)有技術(shù)與公知常識進行結(jié)合，判定是否具有與涉案專利相應的技術(shù)特征。

（沈兵，上海漢光知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定所 ）